PARECER DE ORIENTAÇÃO N° 8/2026/SUSEP
Direito Administrativo. Licitações e Contratos. Pregão Eletrônico. Sistema de Registro de Preços. Aquisição de gêneros alimentícios e produtos de limpeza. Critério de julgamento pelo menor preço. Recomendação para adoção do presente parecer como Parecer Referencial, na forma da Orientação Normativa AGU n.º 55, de 23 de maio de 2014, e Portaria PGF n. 262, de 5 de maio de 2017, nos casos de ausência de dúvidas jurídicas.
O Conselho Diretor da Superintendência de Seguros Privados - Susep, em reunião extraordinária eletrônica realizada em 10 de dezembro de 2025, resolveu adotar o PARECER REFERENCIAL n. 00008/2025/GERTEC/ELIC/PGF/AGU. em anexo, como Parecer de Orientação para utilização pela Susep no âmbito dos contratos e licitações.
ALESSANDRO SERAFIN OCTAVIANI LUIS
ANEXO
PARECER REFERENCIAL N°. 00008/2025/GERTEC/ELIC/PGF/AGU
NUP: 00407.059564/2025-42
INTERESSADOS: EQUIPE DE LICITAÇÃO E CONTRATO - ELIC ASSUNTO: PARECER REFERENCIAL
EMENTA: Direito Administrativo. Licitações e Contratos. Pregão Eletrônico. Sistema de Registro de Preços. Aquisição de gêneros alimentícios e produtos de limpeza . Critério de julgamento pelo menor preço. Recomendação para adoção do presente parecer como Parecer Referencial, na forma da Orientação Normativa AGU n.º 55, de 23 de maio de 2014, e Portaria PGF n. 262, de 5 de maio de 2017, nos casos de ausência de dúvidas jurídicas.
I. Esta Manifestação Jurídica Referencial se aplica aos procedimentos licitatórios para aquisição de gêneros alimentícios e produtos de limpeza, na modalidade pregão eletrônico, processados ou não pelo Sistema de Registro de Preços, com critério de julgamento pelo menor preço e valor estimado da contratação igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
II. Esta Manifestação Jurídica Referencial não se aplica aos procedimentos licitatórios destinados à aquisição ou fornecimento de:
a) refeições prontas;
b) gás liquefeito de petróleo, ainda que em conjunto com gêneros alimentícios;
c) ração animal;
d) sementes;
e) terapia enteral nutricional.
III. Esta Manifestação Jurídica Referencial não se aplica, ainda, ao procedimento de "chamada pública", com dispensa de licitação, para aquisição de gêneros alimentícios para o atendimento de programas específicos.
I. RELATORIO
1. OBJETO DO PARECER REFERENCIAL
1. O presente Parecer Referencial se aplica aos procedimentos licitatórios, na modalidade pregão eletrônico, processados ou não pelo Sistema de Registro de Preços, com critério de julgamento pelo menor preço e valor estimado da contratação igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), que tenham como objeto, em conjunto ou separado, a aquisição de:
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a. gêneros alimentícios; b. bebidas; c. produtos de limpeza. |
2. Esta manifestação não se aplica aos procedimentos licitatórios destinados à:
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a. refeições prontas; b. terapia enteral nutricional; c. gás liquefeito de petróleo (GLP), ainda que em conjunto com gêneros alimentícios; d. ração animal; |
e. sementes; f. "chamada pública", com dispensa de licitação, para aquisição de gêneros alimentícios para o atendimento de programas específicos. |
3. Registre-se que o fornecimento de refeições prontas não é objeto do presente parecer, pois demanda análise específica, com complexidade superior à aquisição. Esse tipo de objeto pode ser enquadrado como prestação de serviços, pois exige uma atuação diferenciada do fornecedor, que deve customizar o cardápio às necessidades da Administração, há regras específicas de entrega, sendo comum exigir-se responsável técnico.
4. A aquisição de Terapia Enteral Nutricional também não está no escopo deste parecer, por se tratar de um alimento para fins especiais, com definição no art. 4° da RDC n. 21/2015 e sua produção e comercialização está sujeita a regras específicas da ANVISA.
5. A aquisição de GLP é objeto de regras específicas da ANP, que também não foram tratadas nesta manifestação referencial. Assim, caso o ente assessorado reúna, no mesmo procedimento licitatório, aquisição de alimentos e gás GLP, não poderá valer-se deste parecer. Neste caso, recomenda-se que o gestor avalie a contratação em separado, para viabilizar o uso desta manifestação jurídica referencial corretamente.
6. Atenção: a aquisição de gêneros alimentícios para o atendimento do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) e Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), por meio do procedimento "chamada pública", com dispensa de licitação, está fora da aplicação deste parecer referencial. Isso porque deve observar a legislação, as orientações e os modelos padronizados de edital de chamada pública, de contrato e demais anexos específicos, nos termos da Lei n. 11.326, de 2006, ou da Lei n. 11.947, de 2009, conforme o caso. Por se tratar de legislação específica pertinente à atividade finalística do órgão, o exame extrapola a competência da ELIC, ficando a cargo da PF-local (art. 2°, da Portaria Normativa PGF/AGU n. 73/2025 e Orientação Jurídica Interna de Competência ELIC/SUBCONSU/PGF/AGU n. 01, de 2025). Assim, o presente parecer referencial não pode ser usado nessa situação.
7. O ente assessorado deverá atestar, de forma expressa, que o caso concreto se enquadra nas hipóteses deste parecer, nos termos do art. 3°, § 2°, da Portaria PGF/AGU n. 262, de 2017. Além disso, devem ser utilizados os modelos de minutas de termo de referência, edital, contrato, ata de registro de preços e lista de verificação atualizados e disponibilizados pela AGU, em seu sítio eletrônico.
8. A Administração poderá, a qualquer tempo, provocar a atuação do órgão de consultoria nas dúvidas jurídicas específicas que surgirem nos processos desta espécie, bem como para atualização do presente parecer.
9 . Recomenda-se, desde já, elaborar o edital por meio do sistema "Gera AGU", acessível em https://cgu.agu.gov.br/edital/. Trata-se de ferramenta disponibilizada pela AGU para criação de editais de pregão e concorrência, conforme os modelos padronizados, com possibilidade de adaptar ao caso concreto. A utilização dessa ferramenta garante celeridade, padronização, redução de falhas e adequação às normas vigentes.
10. Recomenda-se, ainda, que o planejamento da contratação seja realizado em conformidade com as diretrizes constantes do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (IPP), que se encontra disponível em: https://www.aov.br/aau/pt-br/comunicacao/noticias/instrumento-de-padronizacao-dos- procedimentos.pdf. Além disso, devem ser juntadas aos autos as declarações contidas no referido documento.
Recomendação:
11. O ente assessorado deverá atestar, de forma expressa:
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1. que o caso concreto se enquadra na hipótese deste parecer, nos termos do art. 3°, § 2°, da Portaria PGF/AGU n. 262, de 2017; 2. o atendimento às recomendações deste parecer, nos termos do modelo de atestado de adequação que consta ao final deste parecer; 3. a utilização dos modelos de termo de referência, edital, contrato, ata de registro de preços e lista de verificação atualizados, disponibilizados pela Advocacia-Geral da União (AGU), em seu sítio eletrônico; 4. qual modelo foi utilizado; |
5. as modificações, exclusões, inclusões ou adaptações eventualmente efetuadas, acompanhadas das respectivas justificativas; 6. observar o IPP e juntar as respectivas declarações. |
2. CABIMENTO DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
12. A Orientação Normativa AGU n. 55, de 2014, autoriza a adoção de manifestação jurídica referencial, que dispensa a análise individualizada de matérias que envolvam questões jurídicas idênticas e recorrentes, nos seguintes termos:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
13. Trata-se de medida adequada para orientar a Administração, sendo capaz de conferir segurança jurídica à sua atuação, sem a necessidade de análise individualizada desses processos pelo órgão jurídico, salvo se houver dúvida jurídica.
14. A manifestação jurídica referencial é importante ferramenta para otimizar e racionalizar o trabalho, viabilizando maior dedicação às questões complexas, prioritárias, estratégicas e especializadas, que demandam uma atuação qualificada.
15. Para a elaboração de manifestação jurídica referencial, devem ser observados os requisitos da Portaria PGF n. 262, de 2017, editada para disciplinar a questão: i) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes que acarrete sobrecarga de trabalho devidamente comprovada e venha a impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos e, ii) a atividade jurídica exercida deve se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
16. Considerando que a análise dos editais de pregão eletrônico para aquisições, com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais): (i) representa significativo volume de processos na equipe; (ii) há minutas padrão atualizadas periodicamente pela AGU, com notas explicativas das questões jurídicas relevantes; (iii) a análise jurídica do edital e demais artefatos é mais simples do que os demais procedimentos licitatórios; e (iv) há possibilidade individualizada de consulta facultativa caso exista dúvida jurídica específica, considera-se que há enquadramento nas hipóteses autorizadas pela Orientação Normativa AGU n. 55, de 2014, e pela Portaria PGF n. 262, de 2017.
3. LIMITES DA ANÁLISE JURÍDICA
17. Esta manifestação jurídica tem o objetivo de contribuir com o controle prévio da legalidade, conforme previsto no art. 53 da Lei n. 14.133, de 2021. Questões técnicas, como o detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e especificações, são de atribuição da Administração (art. 53 da Lei n. 14.133, de 2021, e Enunciado BPC n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União).
18. Exclui-se da competência da ELIC o exame de legislação específica relacionada à atividade-fim do ente assessorado que seja aplicável ao caso concreto, nos termos do art. 2° da Portaria Normativa PGF/AGU n. 73, de 2025. Tal análise deve ser feita pelo órgão de assessoramento jurídico local.
19. A presente análise pressupõe a adoção dos modelos da AGU e o uso do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (IPP).
20. Não há determinação legal de se fiscalizar o cumprimento das recomendações feitas neste parecer, conforme Boa Prática Consultiva n. 5. Caso a autoridade administrativa deixe de acatá-las, assume, inteiramente, a responsabilidade por sua conduta.
II. DA FUNDAMENTAÇÃO
4. CONTRATAÇÃO ESTIMADA DE BAIXO VALOR
21. Caso o valor estimado da licitação se encontre dentro dos limites do art. 75, II, da Lei n. 14.133, de 2021, está autorizada, em tese, a dispensa de licitação.
22. Nesse caso, recomenda-se que a Administração avalie a possibilidade e a vantajosidade de contratação direta do objeto, desde que atendidos os respectivos requisitos. Deve ser considerado, ainda, o custo-benefício e o tempo do processo administrativo na dispensa de licitação e no pregão, em atendimento aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade.
23. O Portal de Compras do Governo Federal tem orientação no mesmo sentido, que pode ser acessada em https://www.gov.br/compras/pt-br/agente-publico/orientacoes-e- procedimentos/40-recomendacao-sobre-a-priorizacao-do-uso-da-dispensa-de-licitacao-na-sua- forma-eletronica-atualizada.
24. No momento de elaboração do presente parecer referencial, o limite para a contratação de baixo valor encontra-se atualizado pelo Decreto n. 12.343, de 2024: (i) para compras e serviços em geral (excetuado os de engenharia) é de R$ 62.725,59.
25. Registre-se que a Orientação Normativa da Advocacia-Geral da União n. 69/2021 dispõe sobre a não obrigatoriedade de análise jurídica em dispensas e inexigibilidades de pequeno valor:
26. Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3° da Lei n. 14.133, de 1° de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei n. 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei n. 14.133, de 2021.
5. AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS
5.1 PAA e aquisição de produtos de agricultores familiares e demais beneficiários do programa
27. A Lei n. 14.628, de 2023, instituiu o Programa de Aquisição de Alimentos - PAA. No âmbito da Administração Pública Federal, o art. 8° estipula que, no mínimo 30% dos recursos destinados a essa finalidade, fossem reservados, sempre que possível, à aquisição de produtos de agricultores familiares e de suas organizações, por meio de modalidade específica, nos termos do regulamento.
28. O Decreto n. 11.802, de 2023, regulamentou a matéria.
29. Alerta-se: não é necessariamente 30% do objeto de uma licitação, mas 30% dos recursos previstos pelo órgão para aquisição de alimentos durante todo o exercício financeiro em curso, que devem ser destinados à aquisição junto a agricultores familiares e demais categorias beneficiárias.
30. Trata-se de uma questão de planejamento do órgão, que deverá garantir o percentual de aquisição de acordo com suas necessidades e da forma que melhor atenda ao interesse público.
5.2 Aquisição de alimentos com recursos do PNAE
31. A Lei n. 11.947, de 2009, determina que, no mínimo, 30% do valor repassado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) para o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) deve ser utilizado na compra de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e as comunidades quilombolas e os grupos formais e informais de mulheres.
32. A aquisição dos produtos da Agricultura Familiar poderá ser realizada por meio da Chamada Pública, dispensando-se, nesse caso, o procedimento licitatório.
33. Importante: a presente manifestação jurídica referencial não se aplica às aquisições realizadas por dispensa de licitação, para chamada pública.
Recomendação:
34. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. atestar que 30% do total dos recursos destinados pela entidade à aquisição de alimentos no presente exercício financeiro foram ou serão destinados à aquisição de gêneros alimentícios diretamente de agricultores familiares e demais categorias beneficiárias, ou, se for o caso, justificar eventual não atendimento do percentual com base no art. 4°, § 2°, do Decreto n. 11.802/2023. b. se a origem dos recursos for o PNAE, deverá o gestor atestar ou justificar, previamente, o cumprimento do percentual mínimo exigido no art. 14 da Lei 11.947, de 2009. |
6. NORMAS DE GOVERNANÇA
35. Deve ser observado o Decreto n. 10.193, de 2019, que estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços no âmbito da Administração Pública Federal, para as atividades de custeio. A Portaria ME n. 7.828, de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto.
36. Ressalte-se que as disposições do Decreto n. 10.193, de 2019, não se aplicam às agências reguladoras, nos termos de seu art. 1°, parágrafo único, II.
37. Também deverá ser cumprido o Decreto n. 8.540, de 2015, que trata das medidas de racionalização do gasto público nas contratações para aquisição de bens e prestação de serviços pela Administração.
38. Alerta-se: a Administração deve ter razoabilidade e parcimônia na aquisição de alimentos diferenciados, tais como carnes e peixes nobres, frutos do mar, bebidas alcóolicas, entre outros. A justificativa deve demonstrar a real necessidade e a correlação com os objetivos da entidade, observando as recomendações do TCU (Acórdão n. 2.155/2012-Plenário).
Recomendação:
39. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. comprovar a autorização para celebrar a contratação, para as atividades de custeio (art. 3° do Decreto n. 10.193, de 2019); b. juntar tal autorização aos autos antes da efetiva contratação; c. certificar-se da obediência das regras internas de competência (art. 3° da Portaria ME n. 7.828, de 2022); d. manifestar-se acerca da essencialidade e o interesse público da contratação (art. 3° do Decreto n. 8.540, de 2015). |
7. UTILIZAÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO
40. A escolha pelo pregão eletrônico deve ser justificada pela natureza jurídica do objeto da contratação, sendo obrigatória para bens e serviços considerados comuns, conforme arts. 29 e 6°, inciso XLI, da Lei n. 14.133, de 2021.
41. Considera-se bem comum aquele cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo Edital, por meio de especificações usuais de mercado (art. 6°, inc. XIII, da Lei n. 14.133, de 2021).
42. Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 54, de 2014.
43. Destaque-se que somente é possível licitar utilizando o pregão eletrônico sob o tipo menor preço ou maior desconto (art. 6°, XLI, Lei n. 14.133, de 2021). Alerta-se: se o critério de julgamento adotado for o maior desconto, não se aplica este Parecer Referencial.
Recomendação:
44. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. declarar expressamente que o objeto pode ser considerado como bem comum. |
45. Se a área técnica considerar que não se trata de bens comuns, ou seja, se os bens objeto da licitação forem caracterizados como especiais, não será possível adotar o pregão e, assim, não será aplicável o presente parecer referencial.
8. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
8.1 Hipóteses de aplicação
46. O art. 40, II, da Lei n. 14.133, de 2021, previu que as compras serão processadas por meio do sistema de registro de preços, quando pertinente.
47. De acordo com o art. 3° do Decreto n. 11.462, de 2023, o Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado quando a Administração julgar pertinente, em especial:
I. quando, pelas características do objeto, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes;
II. quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas;
III. quando for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou a entidade, inclusive nas compras centralizadas;
IV. quando for atender a execução descentralizada de programa ou projeto federal, por meio de compra nacional ou da adesão de que trata o § 2° do art. 32; ou
V. quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
48. Alerta-se: o SRP não deve ser adotado quando a Administração pretende realizar contratação única e integral do objeto registrado, extinguindo-se a ata no primeiro uso, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União:
Licitação. Registro de preços. Cabimento. Contratação. Princípio da razoabilidade.
É irregular a utilização, pelo órgão gerenciador, do sistema de registro de preços para realização de contratação única e integral do objeto registrado, ocasionando a extinção da ata na primeira contratação, por afronta aos princípios da razoabilidade e da finalidade. Acórdão 1351/2025 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues). Boletim de Jurisprudência n. 545.
Recomendação:
49. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. justificar a eventual adoção do SRP, enquadrando a hipótese no art. 3°,caput, do Decreto n. 11.462, de 2023, ou em um ou mais incisos; b. atentar para não utilizar o SRP se for o caso de contratação única e integral do objeto registrado. |
8.2 Intenção de Registro de Preços
50. A adoção do Sistema de Registro de Preços pressupõe a divulgação da intenção de registro de preços (IRP) perante possíveis órgãos participantes.
51. Atenção: apenas poderá ser dispensada essa divulgação quando o órgão ou a entidade gerenciadora for o único contratante (art. 86, caput e § 1°, da Lei n. 14.133, de 2021, e art. 9°, caput e § 2°, do Decreto n. 11.462, de 2023).
52. Alerta-se: não devem ser utilizadas justificativas diversas para a não divulgação da IRP, tais como, dificuldades de gerenciamento ou necessidades urgentes do órgão, pois a única possibilidade para a dispensa, prevista em lei, é quando a entidade gerenciadora for a única contratante.
53. É possível, porém, que o órgão gerenciador estabeleça o número máximo de participantes, em conformidade com sua capacidade de gerenciamento, bem como aceite ou recuse, justificadamente, (i) quantitativos ínfimos; (ii) inclusão de novos itens; e (iii) itens da mesma natureza com modificações em suas especificações (art. 7°, I e II, do Decreto n. 11.462, de 2023).
54. Observa-se que em se tratando de registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata (art. 82, § 4°, da Lei n. 14.133, de 2021, e artigo 4°, parágrafo único, do Decreto n. 11.462, de 2023).
Recomendação:
55. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. comprovar nos autos a divulgação da Intenção de Registro de Preços; b. caso seja o único contratante, apresentar a devida justificativa para a não divulgação da IRP, e for o caso. |
9. PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
56. O artigo 18 da Lei n. 14.133, de 2021, determina que o planejamento da contratação deve se compatibilizar com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. O art. 18 traz, ainda, as providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento.
57. Para o adequado planejamento, o gestor deve observar as diretrizes e determinações constantes da Lei n. 14.133, de 2021, do Decreto n. 10.947, de 2022 e das IN SEGES/ME n. 58/2022 e IN SEGES/ME n. 81/2022.
58. Recomenda-se observar as orientações do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (IPP) para a elaboração dos documentos da fase de planejamento.
59. Embora os documentos dessa fase sejam de natureza essencialmente técnica, seguem observações a título de orientação jurídica.
9.1 Designação dos agentes públicos
60. A autoridade máxima do ente assessorado - ou a quem for delegada essa competência - deverá designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais da licitação e da contratação, de acordo com as regras previstas no art. 7° da Lei n. 14.133, de 2021, no Decreto n. 11.246, de 2022, bem como as normas contidas na Instrução Normativa SEGES/ME n. 58, de 2022, e na Instrução Normativa SEGES/ME n. 81, de 2022.
61. Alerta-se: pelo princípio da segregação de funções, é vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, com o objetivo de reduzir a ocorrência de fraudes e ocultação de erros na respectiva contratação (art. 7°, § 1°, da Lei n. 14.133, de 2021, art. 12 do Decreto n. 11.246, de 2022).
62. É recomendável a juntada aos autos de todos os atos formais de designação dos agentes públicos para as diferentes funções, certificando que houve atendimento ao princípio da segregação de funções.
63. Nesse sentido, deverá ser comprovado nos autos a designação formal dos seguintes agentes:
° Equipe de planejamento, que é o conjunto de agentes que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos- operacionais e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros. É responsável pela elaboração dos documentos técnicos, como o estudo técnico preliminar, mapa de riscos, orçamento estimativo da licitação, termo de referência e minuta de edital.
° Pregoeiro, que é a pessoa designada, entre servidores efetivos, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. O pregoeiro é auxiliado pela equipe de apoio, que também deve ser previamente designada.
° Gestores e fiscais do contrato, a serem designados na fase de execução do contrato e representam a Administração para exercer as funções estabelecidas nos arts. 21 a 24 do Decreto n. 11.246, de 2022. Recomenda-se a designação previamente à assinatura do contrato, garantindo o acompanhamento e fiscalização integral e contínuo do processo.
64. Atenção: a escolha dos agentes públicos deve ser objeto de especial atenção do gestor, pois definem o planejamento, condução e todo o processo de contratação. Em relação à fiscalização contratual, destaca-se que a Administração pode ser responsabilizada por eventuais falhas ou prejuízos ao erário. Sendo assim, para escolha desses agentes públicos, a autoridade competente deverá considerar atentamente os requisitos do § 2° do art. 8° e do art. 10 do Decreto n. 11.246, de 2022.
Recomendação:
65. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. juntar aos autos o ato formal de designação da equipe de planejamento e do pregoeiro e sua equipe de apoio; b. designar os gestores e fiscais da execução contratual, preferencialmente, antes da assinatura do contrato (art. 8°, § 6°, do Decreto n. 11.246, de 2022); c. observar atentamente os requisitos do § 2° do art. 8° e do art. 10 do Decreto n. 11.246, de 2022, para as designações. |
9.2 Documento de Formalização da Demanda (DFD)
66. O Documento de Formalização da Demanda é instrumento obrigatório para a deflagração do certame e deve trazer os conteúdos do art. 8° do Decreto n. 10.947, de 2022, especialmente a justificativa da necessidade da contratação, o nome da área requisitante ou técnica com a identificação do responsável e a indicação da data pretendida para a conclusão da contratação.
Recomendação:
67. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. elaborar o DFD com todos os conteúdos do art. 8° do Decreto n. 10.947, de 2022, especialmente a justificativa da necessidade da contratação, o nome da área requisitante ou técnica com a identificação do responsável e a indicação da data pretendida para a conclusão da contratação. |
9.3 Estudo Técnico Preliminar (ETP)
68. O art. 18, inciso I, e § 1°, da Lei n. 14.133/2021e a IN SEGES/ME n. 58/2022estabelecem que a Administração deverá elaborar estudo técnico preliminar da contratação, que constitui a primeira etapa do planejamento de uma contratação e o fundamento para o termo de referência (art. 6°, XX, da Lei n. 14.133/2021 c/c art. 6° da IN SEGES/ME n. 58/2022):
Art. 18. [...]
§ 1° O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
69. Atenção: O art. 18, § 2°, da Lei n. 14.133, de 2021, estabelece que os requisitos dos incisos I, IV, VI, VIII e XIII são obrigatórios. A não previsão de qualquer um dos demais conteúdos deverá ser justificada no próprio documento.
Recomendação:
70. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. elaborar o ETP contendo todas as previsões necessárias, nos termos acima informados; b. elaborar o ETP no Sistema ETP Digital, nos termos do art. 4° da IN SEGES/ME n. 58/2022. |
71. Em relação ao conteúdo obrigatório do ETP, é relevante destacar as seguintes questões, do ponto de vista jurídico:
a) descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público (inc. I):
72. São vedadas especificações do objeto que sejam excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização (art. 9° da Lei n. 14.133, de 2021). O gestor deverá tomar as devidas cautelas para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais à contratação, sem as quais não poderão ser atendidas as necessidades da Administração.
73. Caso as especificações somente possam ser atendidas por uma quantidade de fornecedores considerada restrita, deverá avaliar a pertinência de retirar ou flexibilizar requisitos, mantendo-se apenas aqueles considerados indispensáveis (art. 9°, inc. I, § 2°, da IN SEGES/ME n. 58/2022).
74. A justificativa da necessidade da contratação constitui questão técnica e administrativa. Assim não cabe manifestação jurídica conclusiva acerca do mérito (oportunidade e conveniência) da motivação apresentada e das opções feitas pela Administração, exceto na hipótese de ilegalidade (Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia Geral da União).
Recomendação:
75. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. elaborar justificativa para a necessidade da contratação, considerando os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência (art. 37), bem como aqueles previstos no art. 5° da Lei n. 14.133, de 2021: interesse público, probidade administrativa, igualdade, planejamento, transparência, eficácia, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável; b. detalhar a necessidade de aquisição de alimentos, o dever legal de fornecê-los, eventual programa que será atendido, como tais alimentos serão preparados e utilizados, além de outras justificativas relevantes. |
b) estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala (inc. IV):
76. A Administração deve estimar as quantidades a serem contratadas da forma mais clara e precisa possível. O art. 40 da Lei n.14.133, de 2021, dispõe que o planejamento de compras deve considerar a expectativa de consumo anual, mediante adequadas técnicas quantitativas admitindo-se o fornecimento contínuo:
Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
(...)
III - determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo;
77. Isso significa que a demanda a ser considerada para estimativa dos quantitativos deve considerar a necessidade para um ano. Essa demanda deve ser acompanhada da justificativa técnica robusta e adequada. A justificativa para a estimativa de quantitativos deve ser acompanhada da indicação do método utilizado e documentos comprobatórios.
78. Ressalte-se que tal justificativa constitui questão técnica e administrativa, sobre a qual não cabe manifestação jurídica, exceto na hipótese de ilegalidade (Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia Geral da União).
79. Alerta-se: não são admitidas estimativas genéricas ou pouco detalhadas, sem respaldo em elementos técnicos e documentos que evidenciem a exata correlação entre a quantidade estimada e a demanda apresentada.
80. Atenção: o TCU entendeu que caracteriza erro grosseiro a elaboração de documentos para a contratação de serviços sem justificativa das quantidades, em acórdão que pode ser considerado aplicável à Lei n. 14.133/2021, ante a obrigatoriedade de estimar os quantitativos e os custos unitários, prevista no art. 18, § 1°, IV e VI:
Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro. Serviços. Quantidade. Justificativa. Ausência.
Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb)a elaboração de documentos que fundamentem a contratação de serviços sem justificativas para os quantitativos a serem adquiridos. Acórdão 2459/2021 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Augusto Nardes) - Boletim de Jurisprudência n. 377.
Recomendação:
81. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. elaborar justificativa técnica que esclareça a metodologia utilizada para a estimativa dos quantitativos a serem licitados, com a respectiva memória de cálculo e expressa menção aos documentos que a embasaram (ex.: histórico de outras contratações, relatórios, dados sobre a demanda interna, gráficos, séries históricas). |
82. Atenção: A recomendação se mantém ainda que seja adotado o Sistema de Registro de Preços (SRP). A adoção do Sistema de Registro de Preços não dispensa a demonstração de correlação entre a demanda e as quantidades licitadas, ainda que haja alguma dificuldade na estimativa. A estimativa deve estar baseada na realidade do órgão e em estudos técnicos.
83. Cumpre observar, por outro lado, que o art. 4° do Decreto n. 11.462, de 2023, permite o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas nas seguintes situações:
° quando for a primeira licitação ou contratação direta para o objeto e o órgão ou a entidade não tiver registro de demandas anteriores;
° no caso de alimento perecível; ou
° no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.
84. Nessas situações, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata.
85. Ainda sobre o SRP, o art. 15, II, do Decreto n. 11.462, de 2023, estabelece que o edital disporá sobre a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens, desde que justificada. Essa medida oportuniza a participação de empresas de diferentes portes, ampliando a competitividade da licitação, o que pode levar a uma maior vantajosidade na contratação. Nesse caso, poderá haver multiplicidade de fornecedores para o mesmo item.
Recomendação:
86. Se for adotado o SRP, com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, o ente assessorado deverá:
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a. comprovar que a situação se encaixa nas hipóteses do art. 4° do Decreto n. 11.462, de 2023; b. indicar o valor máximo da despesa; c. vedar a participação de outro órgão ou entidade na ARP. |
c) estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação (inc. VI):
87. É dever da Administração, elaborar planilha detalhada, com a consolidação dos quantitativos e preços unitários e total da contratação (art. 6°, XXIII, alínea "i", art. 18, IV, e § 1°, VI, da Lei n. 14.133, de 2021).
88. A definição do valor estimado da contratação é ponto sensível da fase de planejamento e merece atenção específica por parte do gestor. Eventuais falhas, erros, irregularidades ou não cumprimento das regras legais pode levar a questionamentos de licitantes e órgãos de controle, comprometendo a contratação e o interesse público envolvido.
89. É a partir da definição do valor estimado que a Administração pode concluir pela viabilidade ou não da contratação, verificar a adequação orçamentária e analisar a exequibilidade e aceitação das propostas ofertadas na licitação.
90. A estimativa de valor impacta, ainda, outros pontos do processo de contratação, como a exclusividade ou não da participação de microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, valor da garantia eventualmente exigida, margens de preferência e reserva orçamentária.
91. É imprescindível, ainda, que sejam definidos os preços unitários referenciais, não bastando a indicação apenas do valor global da contratação.
92. Atenção: como a aquisição de alimentos ou produtos de limpeza pode envolver centenas de itens, a Administração deve cuidar para que nenhum item do objeto seja negligenciado na pesquisa de preços, observando as regras e análise crítica sobre todos eles.
93. A estimativa do valor da contratação deve ser compatível com a realidade do mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. (art. 23, Lei n. 14.133, de 2021).
94. Para tanto, é necessária uma adequada pesquisa de preços, que reflita, com a maior exatidão possível, os preços praticados no mercado. A IN SEGES/ME n. 65, de 2021, traz a metodologia detalhada a ser observada para a elaboração da pesquisa de preços.
95. Apesar de se tratar de questão eminentemente técnica, seguem orientações relevantes para a elaboração da pesquisa de preços.
c. 1) Parâmetros
96. O art. 23, § 1°, da Lei n. 14.133, de 2021, traz os parâmetros a serem observados para a definição do valor estimado, que podem ser adotados de forma combinada ou não. Tais parâmetros vêm detalhados no art. 5° da IN SEGES/ME n. 65, de 2021, que estabelece que devem ser utilizados os parâmetros dos incisos I e II prioritariamente (art. 5°, § 1°):
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Inciso I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou Sistema de Compras do Governo Federal. Inciso II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços. |
97. Nas duas hipóteses, deve ser observado o índice de atualização de preços correspondente.
98. Caso não seja possível utilizar os parâmetros acima, deve ser apresentada justificativa, nos termos do art. 5°, § 1°, da IN SEGES/ME n. 65, de 2021. Nessa hipótese, devem ser observados os parâmetros adicionais trazidos pelo art. 5° da IN, incisos III, IV e V.
99. Atenção: se for adotada a pesquisa direta com fornecedores (art. 5°, IV), observar as cautelas estabelecidas no art. 5°, § 2°, em especial:
juntar aos autos a solicitação formal de cotação feita aos fornecedores, por meio de ofício ou e-mail;
manifestação técnica fundamentada acerca da escolha dos fornecedores consultados, constando todas as informações estabelecidas no § 2° do art. 5°;
demonstrar que tentou obter preços de referência em sistemas oficiais de governo e em contratações públicas similares (art. 5°, § 1°, da IN SEGES/ME n. 65/2021), bem como justificar a não utilização desses parâmetros preferenciais;
que as datas das pesquisas feitas junto aos fornecedores não sejam com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital.
100. Importante: a pesquisa deve ( i) registrar a identidade do bem pesquisado com o objeto a ser licitado; (ii) observar as condições comerciais praticadas, como prazos, locais de entrega, instalação, potencial economia de escala, entre outras particularidades que impactem na formação do preço (art. 4°).
101. Atenção: em relação à aquisição de alimentos, é extremamente relevante que haja comprovação de que a pesquisa guarde consonância com o objeto em suas peculiaridades, uma vez que pode haver variação em relação ao local de entrega, especialmente para produtos perecíveis e sazonais, como frutas, legumes, verduras, carnes, laticínios, entre outros. A diversificação das fontes de pesquisa é ideal, para que reflita com maior fidedignidade o valor do mercado local.
102. Alerta-se: a utilização da ferramenta "Banco de Preços" (ou cotação zênite, ou fonte de preços etc.) não atende aos requisitos da legislação, em especial, o art. 5° da IN SEGES/ME n. 65/2021.
103. O Banco de Preços não se trata de informação primária, mas secundária (Lei n. 12.527, de 2011). A fonte primária deve ser o Painel de Compras do Governo Federal (art. 23, § 1°, inciso I da Lei n. 14.133, de 2021, art. 5°, inciso I, § 1°, da IN SEGES/ME n. 65/2021 e Acórdão 718/2018- Plenário). A utilização da ferramenta "Banco de Preços" pode ser feita apenas como mecanismo auxiliar de busca.
104. Caso a Administração utilize o Banco de Preços como ferramenta auxiliar de pesquisa, deverá juntar aos autos as informações primárias (Painel de Preços) que confirmem e reforcem a pesquisa realizada nos autos, para pleno atendimento do art. 5°, inciso I, § 1°, da IN SEGES/ME n. 65, de 2021.
105. Se for adotado o SRP e, após a publicação da Intenção de Registro de Preços (IRP), houver manifestação de interesse por parte de outros órgãos, recomenda-se que a Administração analise a necessidade de realizar uma nova pesquisa de preços, considerando os novos quantitativos demandados pelos órgãos participantes e eventual impacto na economia de escala.
Recomendação:
106. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. elaborar pesquisa de preços, ampla e idônea, observando as diretrizes traçadas pela Lei n. 14.133, de 2021, e IN SEGES/ME n. 65, de 2021, a fim de definir o valor estimado da contratação; b. cuidar para que nenhum item do objeto seja negligenciado na pesquisa de preços, especialmente porque a aquisição de alimentos ou produtos de limpeza pode envolver centenas de itens; c. certificar que a pesquisa reflete o valor praticado no local do fornecimento dos produtos, sugerindo-se diversificar as fontes de pesquisa, para que seja feito um esforço adicional para obter preços o mais próximo possível da realidade local; d. caso utilize o Banco de Preços, juntar as informações respectivas do Painel de Preços ou contratações similares que confirmem a pesquisa; e. avaliar a necessidade de realizar nova pesquisa de preços, em caso de manifestação de interesse de outros órgãos após IRP. |
c.2) Metodologia para obtenção do peço estimado
107. O preço estimado da contratação deve ser obtido utilizando-se a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre três ou mais preços coletados na pesquisa feita nos termos do art. 5° (art. 6°, IN SEGES/ME n. 65, de 2021).
108. Devem ser desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados (art. 6°).
109. Admite-se a determinação de preço estimado com base em menos de três preços somente em casos excepcionais, mediante justificativa nos autos aprovada pela autoridade competente (art. 6°, § 5°).
110. O preço estimado da contratação poderá ser obtido acrescentando ou subtraindo determinado percentual, de forma a aliar a atratividade do mercado e mitigar o risco de sobrepreço (art. 6°, § 2°).
c.3) Formalização da pesquisa
111. A pesquisa deve ser formalizada nos termos do art. 3° da IN SEGES/ME n. 65/2021, em documento único juntado aos autos, contendo:
a identificação do agente/equipe responsável pela pesquisa;
indicação das fontes consultadas;
série de preços coletados;
método estatístico usado para a definição do valor estimado;
justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados;
memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte;
justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta.
112. Alerta-se: a mera juntada das telas de pesquisa ou os orçamentos obtidos não é suficiente, sendo necessária manifestação técnica conclusiva que analise criticamente os preços coletados, com a desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados (art. 6°, caput, §§ 3° e 4°, da IN SEGES/ME n. 65/2021).
Recomendação:
113. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. formalizar a pesquisa em documento único (como "mapa de preços"), contendo as informações do art. 3° da IN SEGES/ME n. 65, de 2021; b. elaborar manifestação técnica conclusiva que analise criticamente os preços coletados, com a desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados. |
c.4) Orçamento sigiloso
114. O art. 24 da Lei n. 14.133, de 2021, autoriza a Administração a optar pelo orçamento sigiloso, desde que de forma justificada, salvo se o critério de julgamento for o maior desconto, quando a publicidade do orçamento é obrigatória.
115. Assim, caso a Administração opte por tornar o orçamento sigiloso, deve apresentar a devida justificativa (art. 18, XI, da Lei n. 14.133, de 2021).
116. Alerta-se: o sigilo não prevalece para os órgãos de controle interno e externo, aos quais devem sempre ser franqueados os dados (art. 24, I).
117. A Administração deverá ter cautela, ainda, quanto ao encaminhamento dos autos internamente e para a Procuradoria. Recomenda-se que o ente assessorado observe as normas da Portaria Normativa AGU n. 8, de 2021, que disciplina as formas de acesso, utilização e manutenção do módulo Administrativo do Sistema AGU de Inteligência Jurídica - SUPERSAPIENS.
118. Devem ser observadas, também, as diretrizes constantes da Instrução Normativa SEGES/ME n. 73, de 2022, em especial, art. 12.
d) justificativas para o parcelamento ou não da solução (inc. VIII):
119. No caso das compras, o parcelamento do objeto é a regra, desde que seja tecnicamente viável e economicamente vantajoso (art. 40, V, "b", Lei n. 14.133/2021). Para aplicação do princípio do parcelamento, deverão ser considerados (art. 40, V, "b", § 2°, Lei n. 14.133/2021):
I - a viabilidade da divisão do objeto em lotes;
II - o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e
III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
120. A Súmula TCU n. 247 dispõe sobre a obrigatoriedade da adjudicação por itens, sempre que houver divisibilidade técnica e econômica:
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível,
desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo
de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
121. A Lei n. 14.133, de 2021, prevê que o parcelamento não será adotado quando (art. 40, V, "b", § 3°):
I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;
II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido;
III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
122. Atenção: o parcelamento do objeto é a regra. O agrupamento é medida excepcional, que deve ser justificada adequadamente. Nesse caso, a Administração deve demonstrar que não haverá restrição à competitividade e que é a melhor forma de atender ao interesse público, em especial, à vantajosidade da contratação (Acordão TCU n. 2529/2021 - Plenário).
123. Destaca-se que a reunião, em um mesmo lote, de itens usualmente produzidos por empresas de ramos distintos, restringe o caráter competitivo da licitação (cf. Informativo de Licitações e Contratos n. 148/2013 - TCU). Observe que itens diversos, como mercearia, itens frescos, itens industrializados, de origem animal, não são necessariamente vendidos pelos mesmos fornecedores.
124. Se a contratação envolver diversas localidades do Estado/País, o agrupamento traz risco à competitividade do certame. Nesse caso, a Administração deve justificar a concentração do objeto à luz desse fato, pois, em tese, seria possível o parcelamento da contratação. O objetivo dessa recomendação é que haja uma melhor definição do objeto contratual, considerando a capacidade das empresas no mercado de executar o objeto na magnitude pretendida pela Administração, de forma a não restringir a competitividade.
Recomendação:
125. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. observar a regra do parcelamento do objeto, nos termos do art. 40, V, "b", § 2°, da Lei n. 14.133, de 2021; b. justificar eventual agrupamento nos termos das orientações acima, observando que somente será possível o agrupamento se for comprovado que essa escolha é a que melhor atende o art. 40, § 3°, Lei n. 14.133/2021. |
e) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina (inc. XIII):
126. Deve ser providenciado o posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade pública.
9.4 Mapa de Riscos
127. O mapa de riscos deve conter a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual (art. 18, X, da Lei n. 14.133, de 2021). Deve ser elaborado no módulo de Gestão de Riscos Digital, conforme previsto no item 5.2 do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, com a indicação da probabilidade, impacto, responsável e ações preventiva e de contingência para cada um dos riscos (disponível em https:// www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/ guias/instrumento-de-padronizacao-dos-procedimento-de-contratacao-agu-fev-2024.pdf).
128. O "Mapa de Riscos" não se confunde com cláusula de matriz de risco, que pode constar da minuta de contrato e é considerada como a caracterizadora do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato, em que se aloca, de forma prévia e acertada, a responsabilidade das partes por possível ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação.
Recomendação:
129. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. elaborar e juntar aos autos o mapa de riscos, adotando-se, para todas as fases da contratação, o modelo disponível no módulo de Gestão de Riscos Digital, com indicação do risco, da probabilidade, do impacto, do responsável e das ações preventiva e de contingência (art. 18, inciso X, da Lei n. 14.133, de 2021, e item 5.2 do IPP). |
9.5 Termo de Referência (TR)
130. O Termo de Referência é documento obrigatório e necessário para a contratação de bens e serviços, sendo documento constitutivo da fase preparatória da instrução do processo de licitação (art. 3°, I, da IN SEGES/ME n. 81, de 2022.
131. Na elaboração do Termo de Referência, a Administração deve observar os parâmetros e elementos definidos no art. 6°, XXIII, da Lei n. 14.133, de 2021, na IN SEGES/ME n. 81, de 2022, além do disposto no art. 40, § 1°, da Lei n. 14.133, de 2021, para o caso específico de compras:
I - definição do objeto, incluídos:
a) sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) a especificação do bem ou do serviço, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização de que trata a Portaria n. 938, de 2 de fevereiro de 2022, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;
c) a indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;
d) a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
II - fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes, quando elaborados, ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
III - descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, com preferência a arranjos inovadores em sede de economia circular;
IV - requisitos da contratação;
V - modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
VI - modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
VII - critérios de medição e de pagamento;
VIII - forma e critérios de seleção do fornecedor, optando-se pelo critério de julgamento de técnica e preço, conforme o disposto no § 1° do art. 36 da Lei n. 14.133, de 2021, sempre que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração;
IX - estimativas do valor da contratação, nos termos da Instrução Normativa n. 65, de 7 de julho de 2021, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; e
X - adequação orçamentária, quando não se tratar de sistema de registro de preços.
132. Destaca-se a necessidade de compatibilizar o conteúdo dos estudos preliminares com o termo de referência, de modo que não existam contradições entre os documentos.
Recomendação:
133. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. elaborar o TR utilizando o modelo padronizado pela AGU, em sua versão mais recente, contendo todos os elementos necessários, nos termos acima informados; b. indicar eventuais alterações, exclusões ou inclusões nas partes editáveis do modelo, acompanhadas das respectivas justificativas; c. elaborar o TR no Sistema TR Digital, nos termos do art. 4° da IN SEGES/ME n. 81 /2022; d. compatibilizar o conteúdo do ETP com o TR, evitando contradições entre os documentos. |
134. Destacam-se, abaixo, elementos relevantes do TR.
a) alinhamento com o Plano de Contratações Anual e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, além de outros instrumentos de planejamento da Administração:
135. O Decreto n. 10.947, de 2022, exige que as contratações estejam previstas e contempladas no Plano de Contratações Anual (PCA), em atenção ao art. 12, VII, da Lei n. 14.133, de 2021.
136. O art. 7° da IN SEGES/ME n. 81/2022, c/c e Portaria SEGES/ME n. 8.678, de 2021, determinam que o TR esteja alinhado ao PCA e ao Plano Diretor de Logística Sustentável da entidade.
Recomendação:
137. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. comprovar que a contratação pretendida está contemplada no Plano de Contratações Anual da entidade e alinhada com o Plano Diretor de Logística Sustentável e incluir tal informação no TR. |
b) previsão de critérios de sustentabilidade:
b.1) aspectos gerais
138. As especificações do objeto devem contemplar critérios de sustentabilidade ambiental, devendo a Administração formular as exigências de forma a não frustrar a competitividade.
139. Deverão ser tomados os seguintes cuidados, (art. 5°, art. 11, IV, art. 18, § 1°, XII, e § 2°, da Lei n. 14.133, de 2021, art. 7°, XI, da Lei n. 12.305, de 2010 e art. 9°, II e XII, da IN SEGES n. 58/2022):
a) definir os critérios e práticas objetivamente no instrumento convocatório como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial;
b) justificar a exigência nos autos;
c) verificar se os critérios e práticas preservam o caráter competitivo do certame;
d) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável;
e) priorização de aquisições de produtos reciclados e/ou recicláveis.
140. Para tanto, deve ser feita consulta ao "Guia Nacional de Contratações Sustentáveis", disponibilizado pela Advocacia-Geral da União no sítio eletrônico: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelo s/licitacoesecontratos /licitacoes-sustentaveis.
141. Importante: caso o objeto contratual não conste no Guia, devem ser verificadas normas específicas sobre o bem, conforme orientação do próprio Guia. Se os bens não se sujeitarem a critérios de sustentabilidade ou se as especificações restringirem indevidamente a competição em dado mercado, a Administração deverá apresentar justificativa nos autos.
142. Atenção: evitar previsões genéricas e relativas a outros tipos de contratação, conforme orienta o Guia Nacional de Licitações Sustentáveis da AGU.
b.2) aquisição de gêneros alimentícios
143. A aquisição de alimentos é item específico do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU (itens 6 e 37, fls. 77 a 81 e 213 a 214, 7a edição - versão de outubro/2024 - disponível no link https://www.aov.br/aau/pt br/composicao/cau/ cau/auias/auia-nacional-de- contratacoes-sustentaveis-2024.pdf.
Recomendação:
144. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. consultar o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, incluindo no TR os requisitos de sustentabilidade previstos; b. verificar o atendimento às normas específicas de aquisição de alimentos presentes no Guia, em especial: verificar se o alimento a ser adquirido precisa de registro na ANVISA ou está dispensado; verificar se há normas referentes às embalagens e rótulos; incluir, como obrigação do contratado, observar a Resolução RDC Anvisa 216, de 2004, alterada pela RDC 52, de 2014, bem como normas de órgãos de vigilância sanitária estaduais, distrital e municipais; |
para os produtos de origem animal, inserir como requisito de aceitação do produto que o estabelecimento esteja registrado no Serviço de Inspeção Federal (SIF), Serviço de Inspeção Estadual (SIE), Sistema de Inspeção Municipal (SIM) ou registrado pelos serviços de inspeção que aderiram ao Sistema Unificado de Atenção à Sanidade Agropecuária por meio do Sistema Brasileiro de Inspeção de Produtos de Origem Animal (SISBI/POA); para os produtos de origem vegetal, exigir que os estabelecimentos que trabalhem no processo de classificação de produtos estejam registrados no Cadastro Geral de Classificação do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. |
b.3) aquisição de produtos de limpeza
145. A aquisição de produtos de limpeza e higiene, em especial aqueles considerados saneantes domissanitários, é item específico do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU (item 8, fls. 89 a 96, 7a edição - versão de outubro/2024 -disponível no link https://www.aov.br/aau/pt-br/composicao/cau/cau/auias/auia-nacional-de-contratacoes- sustentaveis-2024.pdf.
Recomendação:
146. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. consultar o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, incluindo no TR os requisitos de sustentabilidade previstos; b. caso o objeto contratual não conste no Guia, devem ser verificadas normas específicas sobre o bem, conforme orientação do próprio Guia; c. se os bens não se sujeitarem a critérios de sustentabilidade ou se as especificações restringirem indevidamente a competição em dado mercado, a Administração deverá apresentar justificativa nos autos; d. verificar o atendimento às normas específicas de aquisição de produtos de limpeza considerados como saneantes, trazidas pelo Guia, em especial: |
verificar se o bem a ser adquirido precisa de registro na ANVISA ou está dispensado, bem como em relação ao licenciamento pelos órgãos estaduais, distritais e municipais. Para os produtos de higiene, o art. 34 da RDC 752, de 2022 estabelece quais os grupos de produtos sujeitos a registro na ANVISA; verificar se há normas referentes às embalagens e rótulos. |
c) observação do catálogo eletrônico de padronização:
147. O catálogo eletrônico de padronização, definido pelo art. 6°, inciso LI, da Lei n. 14.133, de 2021, encontra-se regulamentado pela Portaria SEGES/ME n. 938, de 2022.
148. O uso do catálogo de padronização é, via de regra, obrigatório. A não utilização do catálogo de padronização é situação excepcional, a ser justificada por escrito nos autos (art. 10, parágrafo único, da Portaria SEGES/ME n. 938, de 2022).
149. Atenção: se o bem a ser adquirido se encontrar contemplado no catálogo, as minutas ali padronizadas devem ser, obrigatoriamente, utilizadas. Caso não sejam, deve haver justificativa adequada, inclusive em relação à eventual desatualização dos modelos.
150. Alerta-se: se o objeto da licitação for composto por itens contemplados e itens não contemplados, a Administração deve atentar para que sejam observadas as especificações técnicas e demais requisitos constantes do catálogo para os itens padronizados.
151. Importante: na data de elaboração do presente parecer referencial, o catálogo contempla os objetos café, açúcar e água mineral sem gás. A Administração deve confirmar eventual novo objeto incluído no catálogo.
Recomendação:
152. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. verificar se o objeto da licitação está contemplado no catálogo eletrônico de padronização; b. caso o objeto esteja contemplado, devem ser utilizadas as minutas padronizadas do catálogo ou apresentada justificativa; c. se o objeto for composto por itens contemplados e itens não contemplados, atentar para que sejam observadas as especificações técnicas e demais requisitos constantes do catálogo para os itens padronizados; d. seguir a padronização existente para água mineral sem gás, café e açúcar, salvo justificativa. |
d) condições gerais da contratação
153. A Administração deve certificar que o bem não se enquadra como bem de luxo. Atentar para a vedação de aquisição de bem de luxo disposta no art. 20 da Lei n. 14.133/2021. Considera-se bem de luxo o bem de consumo de alta elasticidade-renda da demanda, tendo como características a ostentação, opulência, forte apelo estético ou requinte (art. 2° do Decreto n. 10.818, de 2021). Os itens de consumo deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades a que se destinam.
154. Deve-se ter especial atenção à alimentos e bebidas de alto custo, que possam ser considerados bens de luxo, conforme tratado anteriormente neste parecer.
155. As especificações do objeto devem ser claras e precisas, contemplando eventuais requisitos específicos, observando o catálogo eletrônico de padronização, se for o caso (como, por exemplo, no caso de água mineral, café e açúcar). O gestor deve atentar para que as especificações não restrinjam a competitividade.
156. Frise-se: o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis traz recomendações de exigências a serem inseridas nos tópicos Sustentabilidade, Julgamento da Proposta e Habilitação Jurídica, contemplando diversas recomendações da legislação específica. A Administração deve analisar o Guia e, se for o caso, inserir as recomendações previstas, tendo a cautela de somente fazer as exigências para os itens em que elas forem aplicáveis.
157. A Administração deve verificar e confirmar a incidência das exigências para os comerciantes de cada classe dos produtos licitados, incluindo aquelas que sejam pertinentes.
158. Atenção: a Administração deve verificar a eventual necessidade de registro dos produtos junto aos órgãos competentes, bem como eventual necessidade de autorização de funcionamento. Caso seja feita a exigência, deve indicar o fundamento legal e o documento específico a ser apresentado.
159. Importante: as empresas sujeitas ao Decreto-Lei n. 986, de 1969, ficam também obrigadas a cumprir o art. 2° da Lei n. 6.360, de 1976, no que se refere à autorização de funcionamento pelo Ministério da Saúde - atualmente, a cargo da ANVISA (art. 41, § 3°, da Lei n. 9.782, de 1999).
160. Alimentos de origem animal: deve ser observado o Decreto n. 9.013, de 2017 - Regulamento de Inspeção Industrial e Sanitária de Produtos de Origem Animal, que estabelece que todo produto de origem animal produzido no país ou importado deve ser registrado no Departamento de Inspeção de Produtos de Origem Animal (art. 427).
161. Aquisição de água mineral natural: a Administração deverá verificar se existem requisitos específicos de qualidade da água a serem incluídos, em especial, aqueles constantes do Código de Águas Minerais (Decreto-Lei n. 7841, de 1945, especialmente arts. 29, 30 e 31). Recomenda-se observar, na descrição, o disposto no catálogo nacional de padronização, modelo de TR para pregão, itens 3.6 e 3.7 (acessível em https://www.aov.br/pncp/pt-br/cataloao-eletronico-de-padronizacao/itens-padronizados/aaua-mineral-natural-sem-aas).
162. Também deve esclarecer se está adquirindo o produto em vasilhames retornáveis ou descartáveis, verificando os requisitos de rotulagem. Caso a aquisição seja em recipientes retornáveis, deve informar se a Administração já possui tais recipientes para a troca. Esclarecer, ainda, se a obrigação do contratado será apenas realizar a troca de um recipiente cheio por um vazio, quando da entrega da água, ou se por outro lado, o órgão utilizará os recipientes de propriedade do contratado, em uma espécie de comodato enquanto durar o fornecimento. Esta informação é determinante na necessidade de se estabelecer ou não obrigações recíprocas com relação a tais recipientes, como se verá no tópico próprio deste parecer.
163. Ainda sobre os recipientes de água, a Administração deve exigir que todos os vasilhames entregues estejam dentro do prazo de validade (que é distinto do prazo de validade do seu conteúdo).
164. Aquisição de café e açúcar: a Administração deve observar o disposto no catálogo nacional de padronização quanto à descrição do objeto (itens 1 e 3 do modelo específico de TR para pregão), acessível em https://www.gov.br/pncp/pt-br/catalogo-eletronico-de- padronizacao/itens-padronizados/cafe-e-acucar).
165. Devem ser fixados preços unitários máximos para cada item do objeto (art. 6°, inciso XXIII, alínea "i", art. 23, § 1°, inciso I, da Lei n. 14.133/2021 c/c art. 5°, inc. I, da IN SEGES/ME n. 65, de 7 de julho de 2021).
Recomendação:
166. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. certificar que o bem não se enquadra como bem de luxo; b. assegurar que as especificações sejam precisas e adequadas a satisfazer a necessidade pública; c. assegurar que as especificações não restringem a competitividade do certame; d. fixar os preços unitários para cada item do objeto; e. verificar requisitos específicos para "água mineral", "café" e "açúcar", se for o caso, conforme orientado acima. |
e) vigência e regime de fornecimento dos bens
167. Deve ser informado o prazo de vigência da contratação, ainda que haja substituição do termo de contrato, o que pode ser feito, por exemplo, por nota de empenho ou outro instrumento equivalente, se admitido. Não é necessário que o prazo de vigência seja de 12 meses, devendo ser adequado às condições impostas ao contratado, como prazo de entrega e demais providências previstas no contrato, desde que limitado aos créditos orçamentários.
168. Atenção: a validade da ata de registro de preços não se confunde com vigência da contratação, uma vez que ata e contrato são institutos diversos. O contrato deriva da ata e deve ser celebrado durante sua validade, porém, tem vigência própria. A ata de registro de preços não substitui o contrato. Assim, deverá ser informada a vigência da contratação, ainda que haja substituição do termo de contrato. Portanto, o prazo da contratação não pode ser contado a partir da assinatura da ata de registro de preços. São prazos independentes e próprios. O prazo da contratação, a ser inserido no TR, deve ser contado da assinatura do termo contratual ou de data futura a ser indicada.
169. A Administração deve observar, ainda, se a contratação será para fornecimento contínuo (art. 106 e 107 da Lei n. 14.133, de 2021) ou por escopo (art. 105 da Lei n. 14.133, de 2021), adotando a redação adequada da vigência da contratação.
170. Alerta-se: existem três tipos de regime de fornecimento de bens previstos na Lei n. 14.133, de 2021:
fornecimento integral, que é aquele em que a entrega ocorre de uma só vez, de forma imediata ou não, sendo considerada como imediata se ocorrer dentro do prazo máximo de 30 dias da ordem de fornecimento (art. 6°, X);
fornecimento parcelado, que é aquele em que a entrega ocorre de forma fracionada durante um período de tempo pré-determinado, sendo necessário indicar no TR as parcelas, condições e prazos, além da forma de recebimento e pagamento;
fornecimento contínuo, que são as compras realizadas pela Administração para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas (art. 6°, XV).
171. Atenção: se o prazo de entrega é de até 30 (trinta) dias contados a partir da solicitação, em remessa única, a entrega, sempre que solicitada, será única e integral e não parcelada. A aquisição em quantidade inferior ao total registrado não implica em entrega parcelada se a quantidade a ser entregue for o total adquirido naquela solicitação e sua entrega ocorrer em até 30 dias da ordem de fornecimento. Assim, recomenda-se certificar a condição de entrega e forma de fornecimento em conformidade com o interesse da Administração e de acordo com as orientações acima expostas.
Recomendação:
172. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. definir o regime de fornecimento do bem, de forma justificada; b. definir o prazo de vigência da contratação, que deve ser suficiente para que sejam cumpridas as obrigações contratuais; c. não confundir o prazo de vigência da contratação com a vigência da ata de registro de preços. |
f) indicação ou vedação de marca
173. O art. 41, I, da Lei n. 14.133, de 2021, admite a indicação de uma ou mais marcas ou modelos, de forma excepcional e devidamente justificada. As hipóteses que autorizam tal indicação são taxativas e, ainda que presentes, exigem justificativa:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em ecorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência.
174. Alerta-se: é possível que o licitante apresente prova de qualidade de produto similar aos das marcas eventualmente indicadas, nos termos do art. 42 da Lei n. 14.133, de 2021.
175. Atenção: observar o disposto no art. 40, § 3°, da Lei n. 14.133, de 2021, que dispõe que o parcelamento não será adotado quando o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
176. De outro lado, é possível vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual, conforme art. 41, III, da Lei n. 14.133, de 2021.
Recomendação:
177. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. justificar eventual indicação de marca na especificação do objeto, demonstrando sua necessidade (art. 41, inciso I, da Lei n. 14.133/2021 c/c Súmula 270 do TCU); b. é possível inserir expressões como "equivalente ou similar" às marcas indicadas, na especificação do bem. |
g) amostra
178. A exigência de amostra, exame de conformidade ou prova de conceito serve para comprovar a aderência do produto ofertado às especificações definidas no termo de referência. Está prevista no art. 17, § 3°, art. 41, inciso II, e art. 42, § 2°, todos da Lei n. 14.133, de 2021, e art. 29, § 1°, da Instrução Normativa SEGES/ME n. 73, de 2022.
179. Trata-se de medida excepcional, que deve ser devidamente justificada nos autos. Registre-se que o julgamento pelo menor preço pode atrair o fornecimento de bens de pouca qualidade, devendo a Administração adotar cautelas para não adquirir material imprestável e, mais importante, evitar repetidamente contratar nessas condições.
180. Alerta-se: havendo mais de um item na licitação, os itens para os quais serão exigidas as amostras devem estar expressamente especificados no TR.
181. Os aspectos e padrões mínimos de aceitabilidade que serão avaliados devem ser informados, preenchendo adequadamente os itens respectivos do TR. Atenção: não deve ser feita exigência genérica, sem especificação dos padrões mínimos de aceitabilidade e os aspectos que serão avaliados.
182. O item relativo à amostra deve ser adequadamente preenchido, inserindo todos os dispositivos específicos da minuta padrão e observar, em especial:
- exigir amostras apenas do licitante melhor classificado em prazo reputado pela Administração Pública como razoável (Acórdãos TCU n. 538/2015 - Plenário e n. 2.796/2013
- Plenário);
- detalhar as regras para avaliação objetiva das amostras (Acórdão TCU n. 1.491/2016 - Plenário);
- prever, expressamente, penalidade para a hipótese de não apresentação das amostras exigidas dentro do prazo estipulado pelo certame (Acórdão TCU n. 299/2011 - Plenário).
Recomendação:
183. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. justificar eventual exigência de amostra do produto; b. indicar com clareza e precisão sobre quais itens do objeto recairá a exigência de amostra; c. especificar os aspectos que serão analisados e os padrões mínimos de aceitabilidade; d. observar as recomendações do TCU acima indicadas. |
h) margens de preferência
184. O art. 26 da Lei n. 14.133, de 2021, previu a possibilidade de serem estabelecidas margens de preferência para bens manufaturados nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras e bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.
185. O Decreto n. 11.890, de 2024, regulamenta a questão e dispõe:
Art. 3° Nos processos de licitação realizados no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os produtos manufaturados nacionais e os serviços nacionais que atendam aos regulamentos técnicos pertinentes e às normas técnicas brasileiras poderão ser objeto de margem de preferência normal, na forma prevista em resolução da CICS, de até dez por cento sobre o preço dos produtos manufaturados estrangeiros ou dos serviços estrangeiros.
Recomendação:
186. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. verificar se o bem objeto da contratação está contemplado com margem de preferência normal ou adicional, conforme resoluções da Comissão Interministerial de Contratações Públicas para o Desenvolvimento Sustentável - CICS; b. se for o caso, justificar o enquadramento e inserir o item pertinente do TR; c. observar o art. 27 da Lei n. 14.133, de 2021. |
i) subcontratação
187. Importa registrar que não pode ser admitida subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios, conforme nota explicativa da minuta padrão.
188. Observe-se, ainda, que é vedada a subcontratação completa ou da parcela principal da obrigação (Decreto n. 8.538, de 2015, art. 7°, I e § 2°). Nesses termos, a despeito do art. 122 da Lei n. 14.133/2021 mencionar a possibilidade de subcontratação para fornecimento, deve haver uma prestação de serviço acessório envolvida (como, por exemplo, a entrega dos bens em locais de difícil acesso), pois, caso contrário, a subcontratação envolverá, necessariamente, a parcela principal do objeto.
j) condições de entrega
189. Deve haver definição prévia dos locais de entrega, incluindo todos os endereços previstos. A definição do local impacta a formulação da proposta, principalmente em se tratando de locais de difícil acesso. A falta de definição prévia do local de entrega, sendo que esse fator impacta a formulação das propostas, ofende o disposto no art. 6°, XXIII, e art. 18, III, da Lei n. 14.123, de 2021.
190. O prazo de entrega deve ser condizente como produto e a necessidade, além de ser viável do ponto de vista do contratado. Prazos extremamente exíguos podem inviabilizar o fornecimento e a entrega dos bens. Além da restrição à competitividade, uma exigência desproporcional pode levar ao desinteresse na licitação. Produtos que dependem de entregas diárias, como de panificação, por exemplo, devem ter tal informação clara nos autos.
191. Atenção: nas compras com entregas parceladas, é necessário estabelecer um cronograma de entregas, discriminando as respectivas parcelas, prazos e condições no termo de contrato. Nessa hipótese, o termo de contrato apenas poderá ser substituído por instrumento equivalente se o valor da contratação extrapolar o limite que autoriza a dispensa de licitação prevista no inciso II do art. 75, da Lei n. 14.133, de 2021, nos termos do art. 95, I, da Lei n. 14.133, de 2021 (Orientação Normativa AGU n. 84, de 2024).
Recomendação:
192. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. definir prévia e expressamente os locais de entrega; b. indicar o prazo de entrega conforme a natureza do produto, as condições de entrega e a necessidade a ser atendida; c. estabelecer um cronograma de entregas, nas compras com entregas parceladas, e utilizar o termo de contrato, que não poderá ser substituído por instrumento equivalente nessas condições, salvo se o valor da contratação estiver no limite da dispensa de licitação prevista no art. 75, II, da Lei n. 14.133, de 2021. |
k) garantia, manutenção e assistência técnica
193. A garantia legal é aquela estabelecida no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 1990). Portanto, se essa garantia for suficiente para os bens objeto da contratação, basta ser utilizada a redação correspondente na minuta padrão.
194. É possível, ainda, exigir a garantia contratual dos bens, complementar à legal, que deve ser devidamente justificada.
195. A garantia contratual não tem vigência atrelada à duração do contrato e pode ser definida por período diferente da vigência contratual, conforme Orientação Normativa AGU n. 51, de 2014, válida perante a Lei n. 14.133, de 2021:
196. A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual.
197. Atenção: na hipótese de garantia contratual dos bens, manutenção ou assistência técnica, será necessária assinatura de contrato, pois a situação não se encaixará no inciso II do art. 95 da Lei n. 14.133, de 2021.
l) critérios de medição e pagamento
198. Devem ser observadas as disposições da Instrução Normativa SEGES/ME n. 77, de 2022, que já vêm contempladas na redação da minuta padrão da AGU. Nesses termos, recomenda-se que a redação seja mantida sem alterações, de forma a evitar questionamentos, cabendo apenas o preenchimento das partes editáveis, observando-se as notas explicativas respectivas.
m) antecipação do pagamento
199. O art. 145, § 1°, da Lei n. 14.133, de 2021, permitiu, excepcionalmente, a antecipação do pagamento, se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem. Exige-se justificativa técnica e expressa previsão no instrumento convocatório.
200. Assim, deve a Administração analisar se o mercado opera com exigências comerciais específicas para o produto, o que levaria à inviabilidade da contratação caso não haja a antecipação do pagamento.
201. A respeito do assunto, a AGU editou a Orientação Normativa AGU n. 76, de 2023:
I - Nos contratos administrativos regidos pela Lei n. 14.133, de 2021, em regra, é vedado o pagamento antecipado, parcial ou total, do objeto contratado, sendo excepcionalmente admitido desde que, motivadamente, seja justificado o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
a) a medida proporcione sensível economia de recursos ou represente condição indispensável para a consecução do objeto;
b) haja previsão expressa no edital de licitação ou no instrumento formal de contratação direta; e
c) contenha no instrumento convocatório ou no contrato como cautela obrigatória a exigência de devolução do valor antecipado caso não haja execução do objeto no prazo contratual.
II - A partir do exame das circunstâncias que são próprias de cada caso concreto, e para resguardar o interesse público e prejuízos ao erário, poderá, ainda, a administração exigir garantias adicionais para fins de admissão do pagamento antecipado, na forma do art. 92, inciso XII, e art. 96, da Lei n. 14.133, de 2021, bem como poderá adotar outras cautelas, tais como: comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado para a antecipação do valor remanescente; emissão de título de crédito pelo contratado; acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da administração; exigência de certificação do produto ou do fornecedor; dentre outras.
202. Em resumo, para que seja viabilizada a antecipação do pagamento, é necessário que a Administração apresente justificativa e comprove o atendimento dos seguintes requisitos:
a medida deve proporcionar sensível economia de recursos ou representar condição indispensável para a consecução do objeto;
haja previsão expressa no edital de licitação;
contenha no instrumento convocatório ou no contrato como cautela obrigatória a exigência de devolução do valor antecipado caso não haja execução do objeto no prazo contratual.
203. A Administração pode, ainda, adotar cautelas adicionais para resguardar o erário, tais como:
exigir garantias adicionais, na forma do art. 92, inciso XII, e art. 96 da Lei n. 14.133, de 2021;
exigir a comprovação a execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado para a antecipação do valor remanescente;
exigir a emissão de título de crédito pelo contratado;
exigir o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da administração;
exigir certificação do produto ou do fornecedor; dentre outras,
n) reajuste
204. Deverá ser obrigatoriamente indicado o índice adequado para o reajustamento dos custos decorrentes do mercado, independentemente do prazo de vigência da contratação, ou seja, ainda que seja inferior a 12 meses.
205. Atenção: a data-base do reajuste deve ser vinculada à data do orçamento estimado (art. 25, § 7o, da Lei n. 14.133/2021), conforme consta da minuta padrão, que não deve ser alterada.
206. Alerta-se: devem ser adotadas as orientações abaixo:
adotar o índice específico ou setorial que guarde a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos diversos;
na falta de qualquer índice específico ou setorial, escolher o índice geral melhor correlacionado com a variação inflacionária dos custos da contratação ou ainda, em caráter subsidiário, verificar se existe, no mercado, algum índice geral de adoção consagrada para o objeto contratado;
na falta de qualquer índice geral com a característica do item anterior, adotar o índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE.
qualquer que seja o índice utilizado, deverá haver a justificativa técnica de sua escolha (item 7, b, do anexo IX da IN SEGES/MP n. 5/2017 c/c item III da Conclusão DEPCONSU/PGF/AGU n. 38/2013).
Recomendação:
207. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. indicar o índice de reajuste do contrato, ainda que a vigência seja inferior a 12 meses; b. manter a redação da minuta padrão, limitando-se a preencher as informações sobre o índice e a data do orçamento; c. definir o índice conforme as orientações acima; d. justificar a escolha do índice. |
o) requisitos de habilitação
208. Os requisitos de habilitação devem ser previstos conforme os parâmetros estabelecidos nos arts. 62 a 70 da Lei n.
14.133, de 2021 estando restritos ao rol definido pelos arts. 66 a 69, salvo se houver previsão em leis especiais.
209. A minuta padrão da AGU traz os requisitos gerais. Compete à Administração analisar, de forma ponderada, se tais requisitos são pertinentes ao caso concreto, podendo excluir aqueles que sejam incompatíveis, excessivos ou que possam restringir a competitividade do certame. As exigências devem ser limitadas às condições imprescindíveis para o satisfatório cumprimento do objeto licitado. Conforme preceitua o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, somente serão permitidas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
210. Quanto à habilitação jurídica, é importante esclarecer que a exigência de ato de autorização para o exercício da atividade a ser contratada deve ser específica e fundamentada em lei. Nos termos da nota explicativa da minuta padrão, "A Administração deve analisar se a atividade relativa ao objeto a ser contratado exige registro ou autorização para funcionamento, em razão de previsão legal ou normativa". Se for o caso, devem ser especificados: (i) o documento a ser apresentado, (ii) o órgão competente para expedi-lo e (iii) o fundamento legal.
211. Importante: considerando a natureza dos bens a serem adquiridos, verificar a obrigatoriedade de registro ou autorização de funcionamento dada por órgãos de controle, como ANVISA, Ministério da Agricultura, órgãos estaduais ou municipais de vigilância sanitária e incluir a exigência como requisito de habilitação jurídica, desde que fundamentada em lei a ser devidamente indicada.
212. A habilitação fiscal e trabalhista, via de regra, não deve ser dispensada, salvo nas hipóteses do art. 70, III, da Lei n.14.133, de 2021.
213. Atenção: não devem ser dispensadas, em nenhuma hipótese, as exigências relativas à prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social, salvo em caso de calamidade pública de âmbito nacional (art. 195, § 3o, c/c art. 167-D, parágrafo único, ambos da Constituição Federal).
214. É, ainda, obrigatória a previsão do art. 7o, inc. XXXIII, da CF, que trata da proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz (art. 68, inciso VI, da Lei n. 14.133, de 2021).
215. Em relação à qualificação técnica, as notas explicativas da minuta padrão da AGU esclarecem que o art. 67 da Lei n. 14.133, de 2021, não estabelece exigências de qualificação técnico-operacional ou técnico-profissional para aquisição de bens, apenas para obras e serviços.
216. Entretanto, é juridicamente possível que a Administração formule exigências de qualificação técnica dos fornecedores no caso de compras de bens, caso fique comprovado que a medida é indispensável à garantia do cumprimento das obrigações pertinentes à execução do objeto (com fundamento no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal).
217. Se for esse o caso, deve ser apresentada a justificativa técnica e observadas as regras, limites e princípios estabelecidos para a qualificação técnica na contratação de serviços, devidamente adaptadas às peculiaridades das compras. Alerta-se: a qualificação técnica deve ser avaliada com razoabilidade, sem exigências desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo.
218. Em relação ao registro ou inscrição da empresa em entidade profissional competente, alerta-se que é hipótese extremamente remota a ser aplicada em aquisições e depende de lei específica que determine tal exigência, a ser comprovada nos autos.
219. Quanto aos atestados de qualificação técnica, não há previsão na Lei n. 14.133. de 2021. para o caso de compras. A nota explicativa da minuta padrão da AGU orienta que somente é cabível exigir atestados quando houver alguma atividade envolvida com o fornecimento do bem que justifique esse cuidado. Como exemplo, cita a hipótese de "uma logística complexa para entrega de bens em todo território nacional e cuja falta possa acarretar sérios danos à saúde das pessoas. Também pode ser citado como exemplo a montagem e a instalação de equipamentos sofisticados, que exige conhecimento especializado. De todo modo, os atestados se referem a um serviço associado ao bem e não ao bem em si".
220. Recomenda-se fortemente a leitura atenta das notas explicativas da minuta padrão caso sejam feitas exigências de qualificação técnica, garantindo-se o pleno atendimento às disposições legais.
221. Em relação à habilitação econômico-financeira, destaca-se que o art. 69 da Lei n. 14.133, de 2021, restringiu aos seguintes documentos: a) balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; e b) certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
222. A Administração pode exigir capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, caso se trate de compras para entrega futura. Entretanto, tais exigências não podem ser cumulativas e deve ser apresentada justificativa técnica (art. 69, §4°, da Lei n. 14.133, de 2021).
223. A escolha do percentual acima indicado é discricionária da Administração, porém, deve ser proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato. Trata-se de exigência que tem potencial para restringir a competitividade do certame, pois, o percentual está atrelado ao valor total estimado da contratação. Assim, em casos de maior vulto, pode afastar a participação de microempresas ou empresas de pequeno porte, o que deve ser considerado na justificativa.
224. Alerta-se: os requisitos de qualificação técnica e econômica devem ser adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, nos termos do Acórdão TCU n. 1417/2008 - Plenário.
225. Importante: caso o licitante concorra em mais de um item, deve comprovar os requisitos de habilitação cumulativamente, isto é, somando as exigências do item em que venceu às do item em que estiver concorrendo, e assim sucessivamente, sob pena de inabilitação, além da aplicação das sanções cabíveis (Fonte: PARECER n.00003/2024/CNMLC/CGU/AGU, NUP 19973.002863/2024-28, Sapiens, seq. 13).
226. Deve ser observado, ainda, o disposto no art. 70, inc. III, da Lei n. 14.133, de 2021, segundo o qual as exigências de habilitação poderão ser dispensadas, "total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) ". Registre-se que os valores são atualizados anualmente por Decreto, o que deve ser verificado pela Administração.
Recomendação:
227. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. analisar os requisitos de habilitação constantes da minuta padrão e, se for o caso, excluir aqueles que sejam incompatíveis, excessivos ou que possam restringir a competitividade do certame; b. limitar as exigências às condições imprescindíveis para o satisfatório cumprimento do objeto licitado; c. somente exigir ato de autorização (habilitação jurídica) se houver fundamento em lei, especificando-se o documento a ser apresentado, o órgão competente para expedi-lo e o fundamento legal. Deve-se ter especial atenção a eventuais registros ou autorização de funcionamento exigidos legalmente, tendo em vista a natureza dos bens objeto da licitação; d. não excluir as exigências relativas à prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social, nem a obrigação do art. 7o, inc. XXXIII, da CF; e. a qualificação técnica somente pode ser exigida se ficar comprovado que é medida indispensável à garantia do cumprimento das obrigações de execução do contrato; |
f. em caso de exigência de qualificação técnica, deve ser apresentada justificativa, que avalie a medida com razoabilidade, sem exigências desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo; g. em caso de exigência de qualificação técnica, recomenda-se fortemente a leitura atenta das notas explicativas da minuta padrão; h. caso sejam incluídos requisitos de habilitação econômico-financeira, observar que as exigências de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo não podem ser cumulativas e deve haver justificativa, inclusive para a escolha do percentual; i. nas hipóteses do art. 70, III, da Lei n. 14.133, de 2021, justificar eventual exigência dos requisitos de qualificação econômico-financeira e qualificação técnica. |
p) adequação orçamentária
228. A indicação da disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme art. 10, inciso IX, da Lei n. 8.429, de 1992, e art. 105 da Lei n. 14.133, de 2021:
Lei n. 8.429, de 1992
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:
[...]
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
Lei n. 14.133, de 2021
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro, (g.n.)
229. O art. 9°, inc. X, Instrução Normativa SEGES/ME n. 81, de 2022, determina que tal informação conste do Termo de Referência.
230. Atenção: caso se trate de licitação destinada ao registro de preços, a indicação da disponibilidade de créditos orçamentários somente será exigida para a formalização do contrato ou do instrumento substitutivo (art. 17 do Decreto n. 11.462, de 2023).
231. Alerta-se: é necessário juntar, antes da celebração do contrato administrativo, a nota de empenho suficiente para o suporte financeiro da respectiva despesa (art. 60 da Lei n. 4.320, de 1964).
232. Se as despesas que amparam a ação forem qualificáveis como atividades, sendo, portanto, despesas rotineiras e ordinárias, é dispensado o atendimento das exigências do art. 16, I e II, da Lei Complementar n. 101, de 2000 (Orientação Normativa AGU n. 52, de 2014, e Conclusão DEPCONSU/PGF/AGU n. 01/2012).
Recomendação:
233. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. juntar a declaração do setor competente acerca da previsão dos recursos orçamentários necessários para fazer face às despesas decorrentes da futura contratação, com a indicação da respectiva rubrica, como condição essencial ao prosseguimento da licitação; b. preencher o item do TR com todas as informações adequadas e pertinentes ao exercício financeiro da contratação; c. tratando-se de SRP, a indicação da dotação orçamentária pode ser deixada para o momento de assinatura do contrato ou instrumento equivalente; d. informar a natureza da ação orçamentária para, em seguida, manifestar se se trata de situação que reclama ou não o cumprimento do art. 16, incisos I e II, da Lei Complementar n. 101, de 2000, adotando as providências necessárias. |
10. TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS ME, EPP E COOP
234. A Lei Complementar n. 123, de 2006, estabelece normas gerais relativas ao tratamento favorecido, diferenciado e simplificado a ser dispensado às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), tendo o Decreto n. 8.538, de 2015, regulamentado a matéria.
235. As disposições do referido Decreto se aplicam também ao agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e sociedades cooperativas equiparadas (COOP), assim consideradas aquelas com receita bruta equivalente à das empresas de pequeno porte (art. 34 da Lei n. 11.488, de 2007).
236. Sobre os benefícios concedidos pela lei e decreto, é importante apresentar algumas considerações.
10.1 Licitação exclusiva
237. O art. 6° do Decreto n. 8.538, de 2015, estabelece que o processo licitatório deve ser destinado exclusivamente à participação de ME, EPP e COOP nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
238. Atenção: nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato para aplicação da exclusividade (art. 4°, § 3°, da Lei n. 14.133, de 2021).
10.2 Cota reservada
239. O art. 8° do Decreto n. 8.538, de 2015, prevê que, nas licitações com objeto divisível, quando os itens ou lotes de licitação possuírem valor estimado superior a R$80.000,00 (oitenta mil reais), deverá ser reservada cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de ME e EPP, salvo se houver prejuízo para a contratação do conjunto ou do complexo do objeto, devidamente justificado.
240. O art. 8°, § 2°, do Decreto determina que o edital deverá prever que, se não houver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado.
241. Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a principal (do mesmo item da licitação), a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço (art. 8°, § 3°).
242. Registre-se o entendimento vinculante da Advocacia-Geral da União no sentido de que as cotas reservadas de até 25% podem ultrapassar o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), conforme Despacho n. 00098/2021/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado- Geral da União por meio do Despacho do Advogado-Geral da União n. 071, de 17 de março de 2021 (NUP 25000.193248/2018-73, seq. 24 a 27 do Sapiens).
10.3 Afastamento da exclusividade da licitação e da cota reservada
243. O tratamento diferenciado poderá ser afastado, nas hipóteses do art. 10 do Decreto n. 8.538, de 2015, mediante justificativa:
Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6° ao art. 8° quando:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666. de 1993 , excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1°.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando:
I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.
244. Atenção: as hipóteses do art. 10 do Decreto n. 8.538, de 2015, são taxativas e não podem ser ampliadas.
Recomendação:
245. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. analisar a incidência do tratamento diferenciado às ME, EPP e COOP, nos temos do Decreto n. 8.538, de 2015; b. destinar o certame à participação exclusiva de ME, EPP e COOP, caso o valor da contratação não ultrapasse R$ 80.000,00; c. destinar o item ou grupo/lote, cujo valor não ultrapasse R$80.000,00, à participação exclusiva de ME, EPP e COOP; d. nos itens ou grupo/lote que ultrapasse o valor de R$80.000,00, prever cota reservada de até 25%, para participação exclusiva de ME, EPP e COOP; e. justificar eventual afastamento dos benefícios da licitação exclusiva ou cota reservada, com fundamento nas hipóteses taxativas do art. 10 do Decreto n. 8.538, de 2015. |
246. Registre-se que há, ainda, previsão facultativa de estabelecimento, nos instrumentos convocatórios:
de exigência de subcontratação de ME e EPP nos termos do art. 7° do Decreto n. 8.538, de 2015;
de prioridade de contratação de ME e EPP sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido nos termos do art. 9o, II, do Decreto n. 8.538, de 2015.
11. MINUTAS PADRONIZADAS DE EDITAL, ATA DE REGISTRO DE PREÇO E CONTRATO
247. Os requisitos e elementos a serem contemplados na minuta de edital são aqueles previstos no art. 25, caput, da Lei n. 14.133, de 2021, com as devidas adaptações às especificidades de cada contratação.
248. Alerta-se: a utilização do presente parecer referencial pressupõe a utilização das minutas padronizadas de edital e contrato e, se for o caso, ata de registro de preços, disponibilizadas pela Advocacia-Geral da União, em sua versão mais atualizada.
249. Assim, não sendo utilizada a minuta padronizada da AGU, o processo deverá ser encaminhado para análise jurídica individualizada, a cargo da Procuradoria local (art. 2° da Portaria Normativa PGF/AGU n. 73, de 24 de março de 2025).
11.1 Da minuta de edital
250. Sobre o conteúdo da minuta de edital, merecem destaques os pontos a seguir.
a) das restrições à participação
251. No tópico "Da Participação na Licitação", a Administração deve ter especial cautela no item relativo às vedações de participação, mantendo a redação da minuta padrão nas partes não editáveis e justificando eventual vedação à participação de cooperativas e consórcios.
252. Alerta-se: a respeito das cooperativas, admite-se a vedação de participação apenas nas hipóteses de contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, que não se enquadrem nas permissões do art. 10 da IN SEGES/MP n. 5, de 2017. Portanto, nas aquisições deve ser excluído o subitem da minuta padrão (redação em vermelho) que veda a participação das sociedades cooperativas, sob pena de ferir a competitividade do certame.
253. Em relação aos consórcios, a vedação à participação é excepcional e deve ser justificada pela Administração, nos termos do art. 15 da Lei n. 14.133, de 2021.
254. É vedado ao agente público admitir, prever, incluir ou tolerar situações que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de cooperativas. Não é permitido, também, estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato (art. 9°, inciso I, da Lei n. 14.133, de 2021).
255. O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional (art. 9o, inciso II, da Lei n. 14.133, de 2021).
b) modo de disputa
256. A minuta padrão traz todas as previsões relacionadas ao modo de disputa escolhido pela Administração, em atuação discricionária. Entretanto, é necessário observar que a utilização isolada do modo de disputa fechado é vedada quando adotado o critério de julgamento de menor preço (art. 56, § 1°, da Lei n. 14.133, de 2021).
Recomendação:
257. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. permitir a participação de cooperativas na licitação, por se tratar de aquisição; b. justificar eventual vedação à participação de consórcios; c. não utilizar o modo de disputa fechado de forma isolada no presente caso. |
11.2 Da minuta de ata de registro de preços
258. A minuta de Ata de Registro de Preços (ARP) deve ser utilizada sempre que a licitação for processada sob o Sistema de Registra de Preços.
259. Atenção: a ata de registra de preços é documento diferente do contrato e não o substitui. Assim, sempre que adotado o SRP, a Administração deverá providenciar a minuta de ata de registro de preços e a minuta de contrato, salvo, nesse último caso, se houver substituição por instrumento equivalente, nos termos da lei.
260. A minuta padrão da AGU traz todos os elementos necessários e suficientes da ARP, devendo ser respeitada integralmente. Destacam-se os seguintes pontos:
a) vigência da ata
261. O prazo inicial de vigência da ata de registro de preços é necessariamente de 1 (um) ano, contado do primeiro dia útil subsequente à data de sua divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), podendo ocorrer a prorrogação da vigência da ata para o período de mais de um ano, desde que comprovado o preço vantajoso (art. 84 da Lei n.
14.133, de 2021, c/c o art. 22 do Decreto n. 11.462, de 2023, e Orientação Normativa AGU n. 89, de 2024).
262. Alerta-se: não é possível estabelecer prazo de vigência diferente de um ano, nem marco inicial da vigência diferente do primeiro dia útil subsequente à data de sua divulgação no PNCP, pois a lei é expressa a respeito do tema.
263. Atenção: conforme tratado anteriormente neste parecer, a validade da ata de registro de preços não se confunde com vigência da contratação, uma vez que ata e contrato são institutos diversos. O contrato deriva da ata e deve ser celebrado durante sua validade, porém, tem vigência própria. A ata de registro de preços não substitui o contrato.
264. É indispensável que a possibilidade de prorrogação da ata esteja expressamente prevista (art. 15, IX, do Decreto n. 11.462, de 2023).
b) adesão à ata de registro de preços
265. A regra geral é que a ata de registro de preços poderá ser utilizada por órgãos ou entidades não participantes, desde que observados os requisitos do art. 86, § 2o, da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 31 do Decreto n. 11.462, de 2023. É o procedimento chamado de "adesão" ou "carona". Frise-se que tal procedimento não é objeto deste parecer referencial.
266. Excepcionalmente, poderá ser vedada a adesão à ARP, mediante justificativa adequada. Destaca-se que a vedação da adesão pode ter como fundamento o art. 7o, I e XI, do Decreto n. 11.462, de 2023, em razão da capacidade de gerenciamento do gerenciador.
267. Há expressa vedação da participação de outro órgão ou entidade na ata na hipótese do art. 4° do Decreto n. 11.462, de 2023, quando há registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido (art. 82, § 4°, da Lei n. 14.133/2021 e artigo 4°, parágrafo único, do Decreto n. 11.462, de 2023).
c) renovação dos quantitativos
268. No âmbito da Advocacia-Geral da União foi firmado o entendimento de que é possível a renovação dos quantitativos inicialmente registrados na ata no caso de sua prorrogação, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos no PARECER n. 00015/2024/CPLC/SUBCONSU/PGF/AGU e no PARECER n. 00075/2024/DECOR/CGU/AGU (NUP 71000.062490/2024-61, seq. 58 e 61, respectivamente).
269. Para tanto, a Administração deve analisar, na fase de planejamento da licitação, a possibilidade de renovação dos quantitativos em caso de prorrogação de vigência da Ata, bem como incluir expressa previsão no edital e na ata, tudo conforme o entendimento exposto nos pareceres acima indicados. A propósito, o tema encontra-se abordado no item 5 do Parecer Referencial n. 00005/2025/GERTEC/ELIC/PGF/AGU (NUP 00407.059564/2025-42, seq. 5, do Sapiens).
Recomendação:
270. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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a. estabelecer a vigência da ata de registro de preços em1 (um) ano, contado do primeiro dia útil subsequente à data de sua divulgação no PNCP, necessariamente; b. justificar eventual vedação à adesão de entidades não participantes à ARP; c. vedar a participação de outro órgão, caso se trate da hipótese do art. 82, § 3o, da Lei n. 14.133, de 2021; d. analisar a possibilidade de renovação dos quantitativos inicialmente registrados em caso de prorrogação da ARP, documentando nos autos; e. prever expressamente no edital e ata a possibilidade de renovação dos quantitativos, se for o caso. |
11.3 Da minuta de contrato
a) substituição do termo de contrato por instrumento equivalente
271. É possível a substituição do termo de contrato por instrumento equivalente (carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço) em duas hipóteses:
nos casos de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto à assistência técnica, independentemente de seu valor (art. 95, II, da Lei n. 14.133, de 2021); e,
sempre que o valor do contrato se encaixe no valor atualizado que autoriza a dispensa de licitação prevista no inciso II do art. 75, da Lei n. 14.133, de 2021, nos termos do art. 95, I, da Lei n. 14.133, de 2021 (Orientação Normativa AGU n. 84, de 2024).
272. Atenção: entende-se como entrega imediata aquela que ocorre no prazo máximo de 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento (art. 6°, X, da Lei n. 14.133, de 2021).
273. O art. 95, § 1°, da Lei n. 14.133, de 2021, determina que o instrumento substitutivo deverá conter as cláusulas elencadas no art. 92 da Lei, no que couber, de forma que preveja as condições essenciais que regerão a execução contratual, como, por exemplo, a descrição precisa do objeto, as obrigações e responsabilidades das partes, a vinculação ao edital e à proposta ofertada, os prazos de execução, forma e prazo de pagamento, sanções, entre outras.
274. A minuta padronizada de Termo de Referência da AGU traz, no Anexo I, as regras aplicáveis ao instrumento substitutivo ao contrato. Assim, sempre que houver substituição do termo de contrato, tal Anexo deve ser utilizado. Deverá, ainda, ser utilizado o Anexo II do TR, que traz uma minuta de Termo de Ciência e Concordância do contratado com as regras e obrigações da contratação previstas no Termo de Referência e em seu Anexo I.
275. Registre-se que, nas licitações por itens ou grupos, a Administração pode utilizar o instrumento contratual para alguns itens/grupo e instrumento substitutivo para outros, desde que apresente justificativa e que tal opção esteja clara e expressa na fase de planejamento, comprovando-se nos autos.
b) vigência e extinção contratual
276. Quanto à minuta de contrato, destaca-se a necessidade da adoção da redação adequada das Cláusulas de vigência e de extinção contratual, que devem estar em consonância com a natureza da contratação, se de escopo (art. 105 da Lei n. 14.133, de 2021) ou fornecimento contínuo (arts. 106 e 107 da Lei n. 14.133, de 2021), conforme tratado anteriormente neste parecer.
277. Atenção: sobre a vigência dos contratos de escopo, deve ser mantida a redação da minuta padrão, que está de acordo com o art. 111 da Lei n. 14.133, de 2021.
278. Alerta-se: nos contratos de escopo, caso a vigência extrapole o exercício financeiro em curso, somente será possível a contratação se o objeto contiver produto previsto nas metas do Plano Plurianual (art. 105 da Lei n. 14.133, de 2021) -devendo haver a comprovação nos autos desse fato -, ou, se todo o empenho necessário à execução contratual for realizado até o dia 31 de dezembro do ano da conclusão da licitação.
c) fornecimento acompanhado de comodato
279. Se o objeto contemplar o fornecimento de água mineral em garrafões retornáveis, haverá comodato desses vasilhames, de forma que algumas cautelas devem ser observadas.
280. O comodato é um tipo de empréstimo. Uma parte (comodante) cede um bem não substituível à outra parte (comodatário), que deverá devolvê-lo nas mesmas condições de uso em que foi emprestado. A gratuidade é o caráter distintivo do comodato em relação à locação (arts. 579 e seguintes do Código Civil Brasileiro - CC).
281. Apesar do comodato ser a título gratuito, o comodatário tem obrigações específicas vinculadas ao objeto do comodato, dentre elas, conservar o bem recebido (art. 582, CC). Tem o dever de zelo e de conservação do bom estado da coisa, devendo atuar como proprietário, para que possa restituir no mesmo estado de conservação em que recebeu.
282. O art. 40, da Lei n. 14.133, de 2021 determina que " o planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar (...) I - condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado". Assim, deve ser observada a prática regular do mercado.
283. Alerta-se: considerando a possibilidade de o licitante embutir no preço dos insumos adquiridos como obrigação principal, o custo do comodato, recomenda-se que a Administração certifique-se de que será assegurada a gratuidade do comodato.
284. Nesses termos, se o objeto da licitação incluir fornecimento de galões de água, a título de comodato, com a mera obrigação de conservar a coisa como se fosse sua e usá-la de acordo com sua natureza, o ente assessorado deverá:
° inserir as seguintes previsões na Cláusulas Oitava da minuta padrão de contrato da AGU:
CLÁUSULA OITAVA - OBRIGAÇÕES DO CONTRATANTE (...)
X.X. Receber a água mineral sem gás em galões de 20 litros, os quais serão cedidos em comodato nos termos dos artigos 579 a 585 do Código Civil.
X.X.1. Comprometer-se a conservar os galões, devendo cuidar para que somente sejam utilizados para a finalidade estipulada no termo de referência e neste instrumento, não podendo vender, caucionar, ceder, onerar ou de qualquer forma alienar os galões cedido(s) ou alugar a terceiros.
X.X.2. Não efetuar qualquer tipo de reparo nos garrafões, bem como toda e qualquer manutenção que se fizer necessária, que ficarão a cargo do contratado.
X.X.3. O comodato terá vigência idêntica à do contrato, ou enquanto permanecerem em estoque os produtos adquiridos, até seu total esgotamento.
X.X.4. Esgotando-se o conteúdo dos galões, o contratado será comunicado via e-mail para que retire os vasilhames vazios, no prazo de 10 dias úteis do envio da comunicação, sob pena de a Administração dar-lhes fim adequado, nada podendo o contratado reclamar e não cabendo qualquer tipo de indenização.
° inserir as seguintes previsões na Cláusulas Oitava da minuta padrão de contrato da AGU:
CLÁUSULA NONA - OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO (...)
X.X. Rara o fornecimento de água mineral, natural, sem gás, o contratado se obriga a disponibilizar galões (vasilhames) de água mineral, com capacidade para 20 (vinte) litros, de sua propriedade, em regime de comodato, nos termos do que dispõem os artigos 579 a 585 do Código Civil.
X.X.1. Os galões fornecidos devem obedecer a todos os requisitos legais incidentes, tais como as especificações da PARECER - Orientação 8 (2772357) SEI 15414.633051/2025-94 / pg. 35 ANVISA, a Resolução RDC n° 173, de 2006, as normas ABNT NBR n° 14.222/2019, a Portaria MME n° 470, de 1999, requisitos e métodos de ensaio e NBR n° 15.395/2006, Portaria DNPM n° 387, de 2008 e ABNT NBR n° 14.222/2013.
X.X.2. Em atendimento à legislação própria, o garrafão deve possuir lacre de segurança, aparência limpa, isenta de manchas, alterações de cor, ranhuras, rachaduras, emendas e amassamentos, bem como não poderá possuir nenhum tipo de resíduos e odores. O gargalo não poderá possuir qualquer tipo de deformações internas ou externas. Ademais, os referidos galões devem estar dentro de seu prazo de validade, que é de até 3 (três) anos, nos termos do inciso I do art. 5° da Portaria DNPM n° 387, de 2008.
X.X.3. O contratado empresta, a título gratuito, os galões compatíveis com o solicitado no edital e seus anexos, conforme necessidade do contratante, que serão utilizados para fornecimento de água mineral, natural, sem gás, nas quantidades indicadas no Termo de Referência, anexo do Contrato.
X.X.4. Após o término do contrato, ou após o completo esgotamento do conteúdo, os galões deverão ser retirados pelo contratado, no prazo de no prazo de 10 dias úteis, contados da notificação enviada por e-mail pelo contratante.
X.X.5. Se os galões não forem retirados no prazo acordado, mesmo após notificado, a Administração dará destino adequado aos vasilhames, nada podendo o contratado reclamar a título de indenização.
d) aplicação da Lei n. 13.709, de 2018 (LGPD)
285. A Lei n. 13.709, de 2018, (LGPD) dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.
286. A Administração deve observar o disposto no PARECER n.00004/2022/CNMLC/CGU/AGU, que trata da aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados nos modelos de licitação e contratos.
O parecer fixou o entendimento de que, nos contratos administrativos,
[...] não constem os números de documentos pessoais das pessoas naturais que irão assiná-los, como ocorre normalmente com os representantes da Administração e da empresa contratada. Em vez disso, propõe-se nos instrumentos contratuais os representantes da Administração sejam identificados apenas com a matrícula funcional [...]. Com relação aos representantes da contratada também se propõe que os instrumentos contratuais os identifiquem apenas pelo nome, até porque o art. 61 da Lei n. 8.666, de 1993, e o §1° do art. 89 da Lei n. 14.133, de 1o de abril de 2021, exigem apenas esse dado.
Recomendação:
287. Nesses termos, o ente assessorado deverá:
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1. definir e justificar a eventual opção pela substituição do contrato por instrumento equivalente; 2. certificar que se trata de hipótese permitida de substituição do contrato; 3. manter os Anexos I e II do TR, caso opte pela substituição do instrumento contratual; 4. atentar para a redação adequada das cláusulas de vigência e extinção contratual, de acordo com a natureza da contratação; 5. manter a redação da minuta padrão em relação à vigência dos contratos de escopo; |
6. comprovar que o objeto está previsto nas metas do Plano Plurianual ou que todo o empenho necessário à execução contratual será realizado até o dia 31 de dezembro do ano da conclusão da licitação, nos casos em que a vigência do contrato de escopo extrapole o exercício financeiro; 7. inserir as previsões relacionadas ao comodato, caso se trate de fornecimento de água mineral em garrafões retornáveis, conforme previsto no item 284, deste parecer; 8. observar o entendimento quanto à aplicação da LGPD, acima exposto. |
12. DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL E DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO
288. É obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação, seus anexos e do termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas, a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, bem como em jornal diário de grande circulação (art. 54, caput e § 1°, c/c art. 94 da Lei n. 14.133/2021).
289. Deve ser observado o prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, para a apresentação das propostas e lances, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto (art. 55, I, alínea "a", Lei n. 14.133/2021).
290. Após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos (art. 54, § 3°, da Lei n. 14.133/2021).
291. Deverão ser disponibilizados os seguintes documentos e informações no sítio oficial do órgão licitante na internet (art. 8°, § 2°, da Lei n. 12.527, de 2011, c/c art. 7°, § 3°, inc. V, do Decreto n. 7.724, de 2012,):
a) cópia integral do edital com seus anexos;
b) resultado da licitação;
c) contratos firmados e notas de empenho emitidas.
13. ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL
292. Deverá o órgão assessorado informar, sempre que solicitado, a relação dos processos, com respectivo NUP, em que a presente manifestação jurídica referencial tenha sido adotada.
293. É necessário, ainda, o preenchimento e juntada aos autos da seguinte declaração:
ATESTADO DE CONFORMIDADE DO PROCESSO COM O PARECER REFERENCIAL
Processo:
Referência/objeto: aquisição de XXXX, por meio de pregão eletrônico, com critério de julgamento pelo menor preço. Valor estimado (Valor de referência): R$
Atesto que o caso concreto dos presentes autos adequa-se à hipótese analisada pelo PARECER REFERENCIAL n. 00008/2025/GERTEC/ELIC/PGF/AGU, cujas recomendações foram integralmente atendidas, de acordo com o que está consignado na lista de verificação juntada aos autos.
Fica, assim, dispensada a remessa dos autos para exame individualizado pela Procuradoria Federal Especializada junto à autarquia/fundação, nos termos da Portaria PGF/AGU n. 262, de 05 de maio de 2017, e Orientação Normativa n. 55 da Advocacia Geral da União.
...........................de.............................de 20........
_______________________________
Identificação e assinatura
III. CONCLUSÃO
294. Em face do exposto, nos limites da análise jurídica, o parecer é pela regularidade jurídica do processo licitatório, desde que sejam preenchidos todos os requisitos e recomendações constantes deste Parecer Referencial, ressalvado o juízo de mérito da Administração e os aspectos técnicos, econômicos e financeiros, que escapam à análise deste órgão consultivo (art. 53 da Lei n. 14.133, de 2021).
295. A presente manifestação jurídica consultiva é referencial e os processos administrativos que guardem relação inequívoca e direta com a abordagem aqui realizada poderão, de agora em diante, dispensar análise individualizada, desde que o setor competente ateste, de forma expressa, em cada processo individualmente, que a situação concreta se amolda aos termos desta manifestação, conforme modelo presente no item 293.
296. Caso haja dúvida jurídica, o processo deve ser remetido ao órgão de consultoria para exame individualizado, com a formulação dos questionamentos específicos, nos moldes da Portaria PGF n. 526, de 2013.
297. As orientações emanadas dos pareceres jurídicos, ainda que apenas opinativos, devem ser seguidas ou, caso contrário, justificadas no corpo do processo.
298. Por fim, não há determinação legal para fiscalização posterior de cumprimento de recomendações feitas (BPC n. 5).
299. É o parecer, segundo o entendimento consolidado da ELIC, elaborado por meio do Sistema AGU de Inteligência Jurídica (Sapiens), assinado digitalmente, consoante os objetivos de eficiência, padronização e uniformidade na atividade submetida à sua consultoria jurídica (art. 1o, incisos I e II, e art. 3o, inciso II, da Portaria Normativa PGF/AGU n. 73, de 2025).
Brasília, na data da assinatura.